علی طهماسبی افزود: قانونگذار با ناکافی دانستن قواعد عام، قواعد خاصی را در قانون پیش فروش ساختمان پیش بینی کرده تا نارسایی‌های قواعد موصوف را برطرف کند. مطابق ماده ۷ این قانون در صورتی که مساحت بناء بر اساس صورت مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد محاسبه خواهد شد لیکن چنانچه مساحت بنا تا ۵ درصد افزون بر زیر بنای مقرر در قرارداد باشد هیچکدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی که بیش از ۵ درصد باشد صرفا خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.

وی گفت: چنانچه مساحت واحد تحویل شده کمتر از ۹۵ درصد مقدار توافق شده باشد پیش خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می‌تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بناء و بر اساس نظر کارشناسی از پیش فروشنده مطالبه کند. این کارشناس حقوقی افزود: مطابق ماده فوق، مساحت ساختمان ممکن است بیشتر یا کمتر از میزانی باشد که طرفین برآن توافق کرده‌اند به علاوه در هر دو فرض، اختلاف ممکن است تا ۵ درصد یا بیشتر از آن باشد، ما نیز در دو فرض (اضافه مساحت و کسرمساحت) به بررسی موضوع پرداخته و احکام آن را مشخص می کنیم.

طهماسبی با اشاره به فرض اضافه مساحت عنوان کرد: ممکن است ساختمانی با مساحت معین پیش فروش شود اما پس از ساخت، مساحت آن بیشتر از میزان توافق شده باشد در این صورت برخلاف آنچه در قانون مدنی پیش بینی شده (ماده ۳۸۴ ق.م) نمی توان گفت که مازاد متعلق به فروشنده بوده و مورد معامله قرار نگرفته یا او حق فسخ دارد.

این وکیل پایه یک دادگستری اظهارکرد: در واقع مطابق ماده ۷ قانون پیش فروش ساختمان اگر اضافه مساحت تا ۵ درصد میزان توافق شده باشد، هیچ یک از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد بلکه پیش خریدار صرفا بر مبنای قیمت مندرج در قرارداد، ارزش مساحت اضافه را به پیش فروشنده خواهد پرداخت که ممکن است کمتر از قیمت روز بنا باشد.
وی تصریح کرد: براین اساس اگر ساختمانی بر مبنای داشتن ۱۰۰ متر مساحت، پیش فروش شود اما پس از ایجاد، مساحت آن صدو چهار متر باشد، پیش خریدار بدون داشتن حق فسخ صرفا باید قیمت ۴ متر اضافه را به میزان مندرج در قرار داد به پیش فروشنده بپردازد.به گفته این کارشناس، در فرضی که اضافه مساحت ملک بیشتر از ۵ درصد میزان توافق شده باشد قانونگذار در راستای حمایت از پیش خریدار (طرف ضعیف قرارداد) صرفا به او حق داده قرارداد را فسخ یا قیمت اضافه مساحت را بر اساس مبلغ مندرج در قرارداد به پیش فروشنده بپردازد و پیش فروشنده حق فسخ قرارداد را ندارد.

طهماسبی معتقد است، دلیل عدم اعطای حق فسخ قرارداد به پیش فروشنده این است که او مجری ساختمان و در نتیجه مسئول اضافه مساحت بوده و بنابراین در فرض تضرر هم نمی تواند برای اقدامی که خود کرده به وسایل جبرانی دسترسی داشته باشد. وی ادامه داد: در عین حال، مطابق قانون مدنی در صورت فسخ قرارداد عوضین باید مسترد گردند یعنی پیش خریدار ساختمان را پس دهد و پیش فروشنده نیز ثمن دریافتی یا مثل آن را به پیش خریدار مسترد می‌کند.

این‌کارشناس حقوق تصریح کرد: این موضوع با توجه به کاهش ارزش پول در اثر افزایش تورم، به ضررپیش خریدار است به این دلیل مطابق ماده ۸ قانون پیش فروش ساختمان و تبصره آن در صورت فسخ قرارداد، پیش فروشنده مکلف است خسارات وارده را بر اساس مصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی الطرفین (یعنی کارشناسی که مورد توافق طرفین باشد) به پیش خریدار بپردازد.
تا اینجا قانونگذار حکم جدیدی بیان نکرده است بلکه با توجه به اصل آزادی قراردادها به طرفین اختیار داده اختلاف خود را با سازش حل و فصل کنند حتی بدون تصریح به این موضوع هم آنان می توانستند با توافق به اختلافشان پایان دهند. طهماسبی گفت: نوآوری قانون در تبصره ماده مذکور است که مطابق آن در صورت عدم توافق طرفین، تمام مبالغ پرداختی بر اساس قیمت روز بناء طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضایی به همراه سایر خسارات قانونی به پیش خریدار مسترد کند.

وی افزود: به این ترتیب قانونگذار قاعده‌ای عادلانه را برای حمایت از پیش خریدار وضع کرده است تا پیش فروشنده با سودای استفاده از پول پیش خریدار در ایجاد ساختمان و استرداد ثمن دریافتی به او و کسب سود سرشار از این طریق، ساختن بنای بزرگتر را ابزاری برای سودجویی خود در لوای قانون قرار ندهد.زیرا در غیر این صورت پیش فروشنده که در زمان ساخت نیاز به جمع‌آوری سرمایه دارد از طریق مردم سرمایه لازم را برای ساخت فراهم می کند و با این امید که پیش خریدار توانایی پرداخت ارزش اضافه مساحت را ندارد ساختمانهایی ایجاد خواهد کرد که بیشتر از ۵ درصد میزان مورد توافق اضافه مساحت دارند واگر در این شرایط با فسخ قرارداد از سوی پیش خریدار مبلغ مندرج در قرارداد به او مسترد شود قانون به پیش فروشنده حق داده برای کسب ثروت از یک اهرم قانونی به سود خود و به ضرر پیش خریدار استفاده کند.

این عضو هیأت علمی دانشگاه رازی در خصوص کسر مساحت نیز گفت: جنبه دیگر اختلاف، فرض کسر مساحت ساختمان در مقایسه با میزان توافق شده در قرارداد است که در این صورت هم مانند فرض قبل، کسر مساحت ممکن است تا ۵ درصد یا بیشتر از آن میزان باشد مثلا در قرارداد پیش فروش، طرفین توافق کرده‌اند که مساحت ملک ۲۰۰ متر باشد اما پس از ایجاد ساختمان ممکن است مساحت آن کمتر یا بیشتر از ۱۹۰ متر یا مساوی آن باشد.

در صورتی که مساحت ملک ۱۹۰متر یا بیشتر از آن میزان باشد (یعنی کسر مساحت تا ۵ درصد) پیش خریدار حق ندارد قرارداد را فسخ کند بلکه صرفا می تواند خسارت خود را برمبنای قیمت قراردادی، از پیش فروشنده دریافت نماید اگرچه شاید حمایت بایسته از طرف ضعیف قرارداد ایجاب می کرد قانونگذار پرداخت قیمت روز بناء را مورد حکم قرار دهد. اما اگر مساحت ساختمان بیشتر از ۵ درصد میزان توافق شده (مثلا ۱۸۷متر) باشد پیش خریدار می تواند ضمن عدم فسخ، خسارت خود را بر مبنای قیمت روز بناء از پیش فروشنده در یافت کند یا قرارداد را فسخ نماید و بر مبنای ماده ۸ و تبصره آن، خسارت وارده را بر مبنای مصالحه یا برآورد کارشناس مرضی الطرفین از پیش فروشنده دریافت کند.

در عین حال هر گاه آنان نتوانند در این خصوص به توافق برسند مطابق نظر کارشناس منتخب دادگاه تمام مبالغ پرداختی بر اساس قیمت روز بناء همراه با خسارت قانونی به پیش خریدار مسترد می شود.
به این ترتیب در فرض کسر مساحت بیش از ۵ درصد قانونگذار به حمایت از پیش خریدار توجه داشته و تا حدود زیادی سعی کرده او را در موقعیتی قرار دهد که متضرر نشود زیرا در نتیجه تورم، قیمت ملک در زمان ایجاد بیشتر از زمان انعقاد قرارداد است در نتیجه اگر قانونگذار پیش فروشنده را مکلف به پرداخت قیمت قراردادی می نمود در واقع او را تشویق می کرد با اندیشه تصاحب ثروت اقدام به نقض عهد و ساختن بنایی با مساحت کمتر (بیش از ۵ درصد) کند تا پیش خریدار قرارداد را فسخ نموده و پیش فروشنده آن را با مبلغی بالاتر از ارزش قرارداد به دیگری بفروشد. این وکیل پایه یک دادگستری خاطرنشان کرد: در واقع قانونگذار در وضع قواعد فوق و حکم به پرداخت قیمت روز بناء ، مورد اغلب را در نظر گرفته و فرض را بر این گذاشته که قیمت روز بناء بیشتر یا دست کم مساوی میزان آن در زمان انعقاد قرارداد است و بنابراین با پرداخت آن به پیش خریدار وی متضرر نخواهد شد.

وی افزود: با این حال در موارد نادری ممکن است قیمت روز بناء کمتر از قیمت زمان انعقاد قرارداد باشدکه در این صورت حمایت از پیش خریدار ایجاب می کرد قانونگذار پرداخت قیمت مندرج در قرارداد را مقرر نماید به عبارت دیگر شاید بهتر بود مقرر می شد قیمت روز بناء به پیش خریدار پرداخت شود مگر اینکه قیمت مندرج در قرارداد بیشتر باشد. طهماسبی در پایان گفت: در عین حال ممکن است گفته شود هدف قواعد مذکور این است که قدرت خرید پیش خریدار با دریافت قیمت روز بناء نسبت به زمان انعقاد قرارداد کم نشود که این هدف با دریافت قیمت روز بناء حاصل می گردد اعم از اینکه قیمت مذکور بیشتر، کمتر یا مساوی میزان مندرج در قرارداد باشد به علاوه نمی توان با اندیشه حمایت از پیش خریدار بطور کلی پیش فروشنده را نادیده گرفت.